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[17]令18世纪其他欧洲国家羡慕不已的英国人所享有的那种自由，其实是来自这样一个事实，即支配法院审判的法律乃是普通法，亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律。
例如德国通过《联邦宪法法院法》第79条以及《德国行政程序法》《德国行政法院法》《德国民事诉讼法》等其他单行法律比较完备地勾勒出违宪决定的不溯及既往原则以及对司法裁判和行政行为的溯及力规定。[35]其二，组织规范和程序规范。
例如《行政许可法》第8条和第69条分别规定了行政行为的撤回和撤销制度，撤回针对的是合法行政行为，撤销针对的是违法行政行为，那么如果发生法律规范违宪而被修改或撤销，到底属于哪一条规定的情形呢？《行政许可法》第8条第2款规定行政许可撤回的原因包括所依据的法律、法规、规章修改或者废止，即发生了法律规范的立改废，从形式上看与我国合宪性审查程序中要求制定机关修改或废止十分吻合。就我国而言，合宪性审查结果的溯及力问题虽然已进入法学界和实务界的视野，但该问题尚处在理论研讨阶段，立法机关也没有将该问题与各部门法的衔接性规定纳入修法计划，因此需要根据合宪性审查溯及力制度的进展情况，逐步完善溯及力的配套法律建设。合宪性审查的溯及判定要十分谨慎，循序渐进，不能操之过急。[17]（2）基本不溯及既往模式。[30]需要指出的是，由于我国目前因规范性文件违宪引起的行政行为的撤销和司法再审制度尚未建立，且某些个案较为复杂、影响较大，现阶段合宪性审查机关和制定机关可以对溯及力问题进行个案衡量并作出相关决定。
根据该条，由于刑罚的严重性，发生裁判依据违宪，不易直接停止执行，而需要经过再审程序先行处理。[24]但仍有学者坚持认为行政行为的撤销是自撤销之日起无效，不过可以追溯到行为作出之日。第三，溯及力适用后的好处应大于弊端。
而合宪性审查的溯及力是指因合宪性审查机关作出了撤销规范性文件的决定，从而导致依据原文件作出的司法裁判、行政行为等失去效力，针对的是原规范性文件，此时没有新法产生。一是从我国目前的法治发展水平来看，人们的法治观念还不是很强，应该从维护法治权威的角度出发，从保护公民的既得权利为基础，呵护和培养公民的法治意识和法治信仰以及对法律后果的可预期性，确保公民根据法律已经取得的信赖利益不受到侵害，从而进一步夯实法治建设的基础。普遍性规范乃是维持一般社会秩序所必须的普遍性法律，这种规范受政策左右的程度较轻。全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，目前还难以对备案审查中撤销决定的溯及力问题作出统一的规定。
主要观点包括：（1）个案衡量模式。梁鹰主任认为，关于法律后果，法规、司法解释等规范性文件被纠正之前，都是有效的。
[29]《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》（法明传[2018]71号）第2条规定：已经终审的案件，甄别时应当严格把握认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公的标准。法官会检验三步：第一，判决必须设立一个新规则。受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为的。[39]耿宝建、王亚平：《法规变动与信赖利益保护》，载《法学》2011年第3期，第34页。
来源：《当代法学》2022年第5期。我国合宪性审查的溯及力制度，应充分考虑法治的长远目标与阶段性目标的辩证关系，特别注意我国的实际情况，抓住主要矛盾，选择最适宜的溯及力模式。溯及结果必须以书面方式明确阐明，为公民、法人或其他组织提供权利救济依据。在溯及力问题上，系统性建构个案利益衡量的影响因素群和甄别归类方法，以及尝试建立违宪决定替代类型以减少违宪和溯及效果，[52]也是今后要继续探索的方向。
[25]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第161页。[1]2019年12月，全国人大常委会委员长会议通过了《法规、司法解释备案审查工作办法》，其第20条和第36条对备案审查中涉及的宪法问题明确规定了合宪性审查环节。
笔者认为，原判决裁定适用法律（法规）错误应该包含适用的法律（法规）被确认为违宪的情况。20世纪60年代受司法能动主义的影响，违宪判决逐渐增多，要求重新审理的司法社会成本加大，不溯及既往逐渐成为主流。
国家赔偿法制定时也曾讨论过立法机关导致公民损失是否应在国家赔偿范围之内的问题，但我国最终选择了放弃立法赔偿的主张。[6]但这一规定，因涉及中央与特别行政区的特殊关系，对我国普遍性的合宪性审查溯及力问题不具有直接的借鉴意义。[27]社会转型带来的风险与机遇共存，而合宪性审查是否具有溯及力的决定很可能成为诸多社会矛盾的焦点。所以，合宪性审查处理程序中，制定机关修改或废止规范性文件讨论的不是新法问题，而是原文件被废所引起的依附在该文件上的司法裁判或行政行为的效力问题，此问题无法从传统法的溯及力理论中寻求答案。无论是制定机关自行修改废止规范性文件的柔性处理，还是合宪性审查机关作出撤销的刚性处理，二者在形式上虽然存在差异，但它们共同指向一个规范性文件，在确定溯及力时，不应因为变动主体、权限和程序的不同，从而影响到对变动内容的溯及力的判断。因此，从法律文本中的撤销含义出发来论证备案审查的溯及力原则并不妥当，还是要另辟蹊径。
而第69条有关行政许可撤销的原因中并未列举规范性文件因违反上位法而被撤销或修改，兜底条款是否包括也无明确的解释。如果法律效果已经发生，则应依法赔偿或收回利益。
[45]如果一个宪法法院的决定只影响现在和未来，甚至不会影响申请人已经被违宪法律侵犯的权利，那么他将失去向宪法法院申请的兴趣。由于效力问题涉及重大法律原则，应当由法律规定，可在修改监督法等法律时统筹考虑，工作办法对此暂不作规定。
我国的合宪性审查普遍采取由制定机关修改、废止规范性文件的处理方式，这种法的变动行为仍需纳入合宪性审查的溯及力范畴。如美国联邦最高法院曾区分了设立政府机构的法律违宪和机构人员产生程序的法律违宪两种情况。
声称权利已经被获得，地位已经形成，之前的判决已经终结并被当事人执行，根据立法及其适用所形成的公共政策，这些问题都需要审查。撤销一词到底是自始无效还是自撤销之日起无效，并依据该文本分析方法来确认我国到底采取哪一种溯及力模式的分析思路，可能走向了一个语词陷阱。因此，合宪性审查机关与制定机关之间的监督与被监督的关系不是搞对抗，它们之间不存在根本的利益冲突，监督的实质是实现法制统一，完成党和国家为人民服务的宗旨和目标。如果对公民权利限制过大可直接判决无效有溯及力，否则可采取较为缓和的处理方式。
进入专题： 合宪性审查 溯及力 。而且，溯及力的适用还要促进规范性文件违宪决定所依据的原因或达到的目标。
需要指出的是，为了鼓励当事人在审判终结后对裁判适用的可能违宪的法律提起合宪性审查，立法可优先考虑将合宪性审查结果适用于原诉讼案件（即原因案件），明确赋予此种情况下当事人启动再审的法定资格。美国从完全溯及既往时期大致转向了选择性溯及既往时期（selective prospectivity）和Harlan标准时期，[16]期间有关溯及力标准也发生了否定论、增补论等复杂的变化。
[18]规范性文件发生抵触，应当纠正。梁洪霞，法学博士，西南政法大学行政法学院副教授。
[28]其次，实行溯及既往例外。世界各国在合宪性审查溯及力问题上十分谨慎，主流观点认为不溯及既往是原则，溯及既往是例外，而且在确定溯及既往时要进行个案衡量，一般不采取一刀切的做法。叶必丰教授提出，同无效一样，被撤销的行政行为自始不具有法律效力，权利义务关系被恢复到该行政行为作出以前的状态。2019年以来全国人大常委会工作报告开始以专门标题阐述宪法实施内容。
[51]参见朱狄敏：《立法赔偿制度初探》，载《浙江工商大学学报》2005年第6期，第25-29页。[5]其中，溯及至规范性文件制定之日起失效（合宪性审查具有溯及力），意味着依据该规范性文件制定的文件、作出的司法裁判或行政行为也将归于无效，这对法秩序稳定性的破坏、公民信赖利益的侵蚀以及国家机关权威的消极影响都非常显著。
[30]如何作出判断，乃需要在法秩序的冲击所造成的利益和判断无效所保护的法益之间衡量。[31]即需要考虑个案中违宪法律所侵害的法益、法的安定性原则和违宪法律所保护的法益之间孰轻孰重，关乎公民个人利益与公共利益的比较和取舍。
[8]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》，中国民主法制出版社2020年版，第129-130页。[23]多数行政法学者也认为行政行为的撤销是自始无效。